本文转自:第一财经

《反垄断法(修正草案)》6月获通过,将于今年8月1日起施行。其中一些条款的写入,被认为是对数字经济下平台利用数据与算法、技术、资本优势及平台规则等实施违法排除、限制竞争行为进行规制的积极响应,从中可以发现对数字平台经济的反垄断规制已聚焦于具体要素层面,这一精准式立法而非笼统地谈及对数字平台经济的反垄断规制的做法,充分体现了立法机关、国家反垄断执法机构等相关部门对数字平台经济反垄断立法及下一步执法的专业与专注,将具体要素、具体行为及效果连接一并评价,才能真正适应于数字经济竞争规制的特征及需求,以此区分数字经济与传统经济在适用反垄断法时的共性与差别。

加强反垄断与平台互联互通

自2020年底中央强调“加强反垄断与防止资本无序扩张”以来,以平台经济领域为主战场的强化反垄断与防止资本无序扩张工作引起了高度重视,取得了不错的经济效果与社会效果。其中,2021年9月,虽然是由工信部牵头提出平台互联互通,但是事关平台经济领域公平竞争,促进中小企业发展和消费者用户利益,其一开始就与平台反垄断密切相关,受到社会各界的广泛关注,将其视作强化反垄断中的重要一环,认为其不仅有利于整个反垄断工作的展开,也更加聚焦平台经济领域的公平竞争与创新激励。

当然,并不能将平台互联互通等同于平台反垄断,因为其中还涉及平台监管的其他问题及相应监管部门和工具,换言之,平台监管不等于平台反垄断,然而,从实际需求和紧迫性来看,或许平台反垄断是推动平台互联互通的重要抓手。具体讲,加强反垄断推动平台互联互通,有助于破除以超大型平台为中心形成的“生态围墙”,营造平台经济领域特别是超大型平台与中小型初创企业间公平公正竞争的相宜市场环境,提高整个互联网行业市场经济效率,有效遏制资本在平台经济领域的无序扩张,科学规制超大型平台滥用市场支配地位实施拒绝交易、限定交易、交易歧视,或实施扼杀式并购等排除、限制竞争的行为,回应数字经济市场上公平竞争和开放创新的时代诉求,以高水平竞争促进高水平创新,以高水平创新推动数字经济高质量发展。为此,相关部门出台了一系列强化平台互联互通的政策及指引,以推动平台间走向开放合作。

考虑到平台互联互通涉及的方面比较多,是平台治理过程中的一项综合系统的工程,要做到抓住牛鼻子,切中要害,精准有效推动平台互联互通,从现实制度安排和实施工具来看,加强反垄断不失为一项有基础且可操作的路径,即通过对数字平台经济的反垄断规制,厘清“具体要素+具体行为”可能引发的违法的垄断风险,对平台数据要素的联通或拒绝联通,转换为反垄断法上的基于经营者市场支配地位而展开的具有正当理由的公平合理的交易,或不具有正当理由的拒绝交易、限定交易等行为,将是反垄断语境下评价和推动平台互联互通的规范基础与规制着力点。

推进平台互联互通面临的主要问题

在我国现行反垄断立法和政策上尚未明确规定平台互联互通的定义与具体内涵,很难直接对位现行《反垄断法》上的具体规定,故,直接将“互联互通”作为反垄断法律法规上的一种具体规制类型现阶段仍然缺乏法定依据,这就给运用反垄断工具直接推动平台互联互通带来了挑战。尽管如此,也并不是说无法适用反垄断法来推动平台互联互通,而是需要通过对妨碍互联互通的行为作出反垄断法上的规范解释,则方可适用。

与传统经济相比,数字平台经济的商业模式与生产要素发生了很大变化,使得在传统反垄断框架下认定拒绝交易(如“封禁”行为)、限定交易(如“二选一”行为)等滥用市场支配地位行为,以及界定数字平台构成必需设施存在困难,现行反垄断制度并没有根据数字市场结构以及数据生产要素的新特性作出及时调整,相关条款亟待进一步调适。所幸的是,新修订的《反垄断法》在总则部分增加第9条,并在“滥用市场支配地位行为”章节部分第22条第2款增加了对数字(平台)经济具体要素的规制,譬如数据和算法、技术、资本及平台规则等来具像化适用于数字经济竞争的特殊性。然而,由于仍缺乏对平台主体结构、规模、类型的精细化区分,新修订的《反垄断法》在推动平台互联互通时尚需进一步解释并配套相关规范。

早在2021年10月,国家市场监督管理总局就发布了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》(下称《平台分类分级指南》)和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》(下称《平台落实主体责任指南》),其中依据平台的连接对象和主要功能将平台分为六大类,能够为推进平台互联互通工作的科学化提供一定指引,但这些类型划分对于具有“多主体、多行业、多市场”特性的网络平台而言较为粗略,同时,《平台分类分级指南》将平台划分为超大型平台和中小平台,并依据《平台落实主体责任指南》课以超大型平台开放互联的义务,这在一定程度上,通过对平台主体结构规模的设定,为适用反垄断法框架下的必需设施原理提供了前提和基础,为此,《平台分类分级指南》和《平台落实主体责任指南》二者合在一起被称中国版的《数字市场法》,然而,囿于这两部指南的征求意见稿尚未得到正式发布,导致对平台经济领域反垄断规制,特别是推动平台互联互通工作——具体来讲,即要求拥有市场支配地位或可能构成必需设施的超大型平台向中小(平台)企业公平、合理、非歧视地开放共享数据等要素——仍缺乏法定依据。

值得注意的是在新修订《反垄断法》下推动平台互联互通,不仅需考虑规制超大型平台的滥用行为,规范其利用数据和算法、技术、资本及平台规则的行为,还需运用新修订的《反垄断法》“鼓励创新”,以高水平创新激励和维持高水平竞争,充分认识到《反垄断法》中规制是手段,发展是目的,故在反垄断法下推动平台互联互通还应关注对参与互联互通的各平台主体的创新意愿、动能及实效的影响。

若为追求短期的效果,采用“一刀切”的做法,不合理地强制要求所有平台进行互联互通,不仅难以实现平台互联互通的目的,也会导致多元主体利益失衡,出现搭便车等不正当竞争行为,引发公地悲剧,鼓励食人而肥等逆向淘汰的风险发生,以至于原本构想的互联互通可以实现社会总福利提升的目的落空,甚至破坏现代市场自由、公平、合理的竞争机制。为此,在反垄断法下推动平台互联互通,还需要与其他制度、规范、机制的协同,充分协调多元主体间的利益冲突,稳步推进平台互联互通的开放领域、层次及阶段。

譬如,在推动平台互联互通时需考虑流量计费以及数据安全保障等技术性问题。推动平台互联互通技术性强,所需数据格式、标准及权限管理要求不一致。然而,由于不同平台所使用的数据格式、技术规范、权限管理模式不同,数据价值无法得到有效实现,这也会影响平台互联互通的实效。

又如,主要依靠单一的市场监管部门或(和)行业部门推动平台互联互通的实效不佳。平台经济领域具有的跨区域、跨行业、跨市场等特征,使得单一的市场监管部门或行业部门所主导的互联互通工作的进展和成效将十分有限,即便在新修订的《反垄断法》施行后,“单打一”的思维理念和工作方式,也难以满足平台互联互通工作的实际需求,还可能出现“九龙治水”“规则打架”的情况。

以规制与创新为抓手推动平台互联互通

根据平台经济的特征和运行规律,结合当前运用反垄断法推动平台互联互通所遇到的主要问题,可以考虑从以下方面有针对性的展开制度完善和机制配套,切实有效地以新修订的《反垄断法》施行为契机,通过强化规制与鼓励创新双管齐下推动平台互联互通。

(一)健全完善相关具体规则和配套制度

对反垄断中的拒绝交易行为以及必需设施的判定条件进行调整和更新,以进一步划清平台拒绝互联互通的合法性边界。譬如,在判定平台是否构成必需设施时,考虑平台所持有的数据要素或者业务具有不可替代性,且是否构成相关数据流量或要素进入的必经入口。

根据平台互联互通的实际情况与需求,科学合理地划分平台类型和级别,并制定相应的规则体系,明确不同平台在互联互通过程中需承担的责任和义务。并强化分类与分级标准的内在关联,通过两者的交点能够有效定位该平台的基础核心业务归属,确定相应的监管主体、规则、工具及监管力度。

(二)加快研发支撑平台互联互通的相关技术

加快推动数据格式、应用交互端口协议以及数据安全保障等相关技术的规范化、标准化与统一化。相关技术标准的统一,不仅有助于互联互通工作更有效地推进,也有助于避免平台之间通过技术壁垒形成共谋。

加快推动“数据不可见,业务可展开”的技术研发。“数据不可见,业务可展开”的技术,譬如通过共享SDK或者开放SDK权限的方式或者隐私计算技术的应用,将有助于进一步提高平台互联互通的灵活性和可操作性,消除平台在互联互通中的数据安全顾虑,使场景化下的业务互联互通不再需要以数据互联互通为前提,可根据具体的需求选择对数据或者业务进行互联互通。

(三)创新监管工具与推动多部门协同

在监管工具创新方面,一是参考欧盟《数字市场法》、美国《通过启用服务切换(ACCESS)法案》中对于“守门人”和“涵盖平台”的经验,引入事前监管工具;二是建立“分级分类+负面清单”规则,为平台互联互通设置“红绿灯”规则;三是将经济学量化分析工具应用于行为竞争效果评估之中,评估平台互联互通整体效益、长期效益、现实效益等多元指标。

在多部门协同方面,建立多部门的会商制度,健全信息共享、共商共研、重点舆情联合应对等联动机制,建立跨部门的协同监管,在明确平台企业互联互通的牵头监管主体后,涉及具体分管行业领域,可由具体监管部门组织相关单位进行会商,在此基础上,还需进一步推动行业监管部门和市场监管部门协同,在行业监管与市场监管间实现有效联动。

特别需在监管理念与基调上进一步明确和澄清,一是注重权衡多方主体利益,开展互联互通应兼顾超大型平台、中小平台、平台内经营者、消费者用户等不同主体间的利益,在守住总体安全底线的基础上,坚持以创新发展为主线,以市场优先为原则,以政府监管为必要,明确“非必要不干预”;

二是明确个案原则,不同场景下平台互联互通的实现方式与标准不尽相同,在市场机制失灵或已显示难以满足互联互通需求之际,监管部门有必要依据场景正义原则与分类分级原则,在有效平衡长期主义与短期需求的关系下,以最小干预与最少必要为限,给予明确、可识别且可操作的监管举措,做到精细化有效性监管,避免对涉案平台企业或(和)整个行业带来持续的不确定性和不稳定性。